B., L. A.
Juzgado de Familia n. 1 de Mendoza
Mendoza, 16 de Septiembre de 2008
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Que a fs.4/14vta. se presenta la señora D. E. B. en representación de su hija L. A. B., interponiendo medida autosatisfactiva tendiente a obtener la autorización judicial para interrumpir el embarazo de su hija menor de edad, por ser el mismo, producto de una violación.
Funda su pretensión en el art.86 del Código Penal, por entender que encuadraría en las figuras del aborto no punible.
Sostiene la competencia de este tribunal, por encontrarse tutelando a L. en autosn°2666/08/1F "B. L. p/Med. Tutelar", con anterioridad a esta presentación.
Solicita como medida previa la constitución del Comité de Bioética del Hospital Notti, atento a que la niña se encuentra internada en dicho nosocomio, el que peticiona sea integrado por los profesionales que ofrece de distintas disciplinas a fines, en calidad de ad hoc.
II. Relata que para mayo del corriente año se inicia la causa tutelar por denuncia formulada por el hermano de la mamá de L., señor Ariel B., quien manifiesta que L. A. se encontraría en riesgo psicofísico, por maltrato recibido del concubino de la madre, señor A..
Que para fecha agosto del presente año, concurre con su hija al Centro de Salud Cruz de Piedra, debido a que la misma no tuvo el período mestrual y sentir malestar estomacal, vómitos y nauseas.
En dicho Centro le informan que deberá practicarle a L. los exámenes de rutina para descartar posible embarazo en el Hospital Paroissiens donde, luego de efectuado los exámenes de sangre y ecografía, confirmando el estado de gravidez.
Sigue expresando que junto con la niña y su concubino, concurren a la Comisaría de Maipú, a hacer la denuncia por violación y solicitan la interrupción del embarazo.
A los fines de peticionar la interrupción del embarazo, la peticionante es derivada al Cuerpo de abogados Codefensores del Fuero de Familia y se le designa abogados patrocinantes. Ante ellos, por el relato de la madre, surge la sospecha en ésta de que el violador sería su Concubino, solicitándose en forma inmediata en el expediente tutelar, la prohibición de ingreso y acercamiento del señor A. a la señora B. y a su hija, ordenando el Juzgado la compulsa penal.
El Juzgado, en el expediente tutelar, ordena la internación de L. en el Hospital Notti, a fin de realizarle los estudios que resulten necesarios para determinar el estado de salud física y psíquica de la misma.
Además, ante la sospecha cierta de que el abusador era el padrastro y de que este ejercía violencia, se pretende también con la internación y la prohibición de acercamiento, resguardar a la víctima de la influencia negativa del victimario, quienes buscan controlar a la víctima para que no hable, generalmente con amenazas hacia ella y su entorno familiar.
Teniendo presente la urgencia -por el tiempo de gestación- y que la realidad social muestra que, si bien existen pronunciamientos judiciales en el sentido que, frente a un caso terapéutico incluible dentro del art.86 inc1 del C.P. el aborto no es punible y en consecuencia el médico puede realizarlo sin necesidad de autorización judicial previa, los médicos se resisten a efectuarlo por inseguridad y temor a ser procesados y condenados penalmente, si luego de la intervención quirúrgica, resulta que el médico se equivocó en la interpretación de la norma en relación al diagnóstico.
En el presente caso además, la situación fáctica de L. no aparece prima facie comprendida en ninguna de las hipótesis de excepción del art.86 segunda parte del C.P.
En definitiva las letradas patrocinantes entienden que, dado que la situación de L. ya se encuentra judicializada por estar éste Juzgado tutelándola y la aludida negativa médica para realizar el aborto sin contar con autorización judicial previa; a fin de no incurrir en demoras innecesarias que podrían demorar la resolución del caso más allá de las doce semanas de gestación, tiempo límite para realizar el aborto sin sufrimiento fetal y sin riesgo para la salud de la gestante, debe pronunciarse el órgano jurisdiccional sin más demoras, sin requerir como previo la negativa médica.
III. La peticionante encuadra la situación de su hija L. en el art.86 inc.1 del C.P. por entender que, por su corta edad y la causa del embarazo producto de una violación, su salud física y psíquica se encuentra en alto riesgo, por lo que estaríamos frente a un caso de aborto terapéutico (Cita doctrina y jurisprudencia en su apoyo).
Asimismo, funda el pedido en el art.86 inc.2 del C.P. al interpretar que dicha norma alcanza tanto a la mujer violada mentalmente sana, como a la idota o demente.
Ahonda luego en consideraciones respecto a la protección de la vida en formación y al derecho de las mujeres de no ser discriminadas por el sistema de salud, debido a su condición de pobreza que las obliga a acudir a los hospitales públicos donde el servicio resulta absolutamente deficitario y victimizante.
La presentación es proveída a fs.16 fijando las pautas procedimentales a seguir y disponiendo una serie de medidas tendientes a poner en funcionamiento el Comité de Bioética; integrar la litis con los respectivos representantes y patrocinantes legales de cada una de las partes con un interés jurídico atendible (art.41 del C.P.C.), como así las tendientes a la producción de la prueba ofrecidas y a la ordenada de oficio por el Tribunal.
A fs.69 el Hospital Diego Paroissien contesta el oficio oportunamente cursado, informando que, es criterio de dicho nosocomio que la interrupción del embarazo producto de una violación, requiere de previa autorización judicial, sobre todo tratándose de una menor de edad.
A fs.78 obra Constancia de la que surge que el suscripto, en fecha cuatro de septiembre de 2.008 concurre al Hospital Notti, y junto a los Profesionales del Grupo (equipo) Interdisciplinario de Alto Riego, en adelante G.A.R., tomo contacto personal y entrevista a L. y a su abuela materna. A L. la encuentro en general bien, emocionalmente estable, informándome la abuela y la psicóloga del equipo que la asiste que la joven a manifestado su deseo de tener el bebé y que no le pase nada. Este deseo es también manifestado por L. al suscripto, quien la tranquiliza haciéndole saber que, si ese es su deseo, va a ser apoyada para que pueda tener a su hijo y cuidarlo si no es perjudicial para su sald. El Dr. Benegas, jefe del equipo G.A.R. me sugiere que, a fin de contener, controlar, informar y orientar a L. respecto a su embarazo, el pedido de aborto y su deseo de tener al niño, la misma continúe internada en dicho nosocomio. La abuela maternal expresa que, de continuar el embarazo, y dado que el juzgado ha decidido que L. y su hija, vallan a vivir a su casa, necesitará ayuda económico-social.
El Comité de Bioética y los profesionales a cargo de los peritajes, se reúnen en éste Juzgado de Familia a mi cargo, siendo informados de la pretensión esgrimida, estado actual de la causa, fines y objetivos a cumplir, metodología de trabajo y plazos.
A fs. 102/103 luce agregado el Informe del G.A.R. del que se desprende la confirmación del deseo de L. de querer tener a su bebé; observan mayor contacto emocional con su embarazo, incluso expresando que tienen antojos. Observan confusión respecto a lo que es el aborto y sus consecuencias, manifestando a los profesionales querer proteger a su hijo. Asimismo, consignan que la niña tiene sentimientos ambivalentes respecto a su padrastro.
Advierten que L. presenta problemas de aprendizaje, ha repetido 5° año y si bien ha superado algunos obstáculos, no alcanza los objetivos trazados para esta etapa del año.
Es una niña muy dulce, correcta y poco comunicativa; presenta problemas para integrarse al grupo, resulta introvertida y retraída.
Desde el ámbito familiar se observa poco compromiso con la escuela.
Debido a las actitudes de la madre de L., quien presenta serias limitaciones psíquicas para el ejercicio del rol materno conforme surge de la pericia psíquica agregada a fs.30 de los autos 206678/1F, en el sentido de haber ventilado ante la prensa datos reservados que hacían a la intimidad de su hija, haciendo de contacto para que terceros llegaran a L. a fin de convencerla de que abortara, etc., el suscripto ordena la prohibición de acercamiento de la madre hacia su hija; otorga la guarda provisoria de la joven a su abuela materna, quien se muestra vinculada afectivamente que su nieta y es quien la asiste y contiene en su actual situación, con la ayuda de sus otros hijos.
Asimismo, advirtiendo una contradicción entre los intereses de L. y los de su madre, se dispone que a la niña, se le designe un tutor ad litem a fin de que la patrocine en forma independiente.
A fs.116 acepta el cargo de tutor ad liten del nonato, el Dr. Fernandez.
La madre se presenta a fs. 169 y expresa que, de conformidad a lo dictaminado en la pericia psíquica y lo aconsejado por el Comité de Bioética, adhiere al deseo de su hija de tener al bebé, y solicita una audiencia de conciliación para tratar el tema de la guarda .
IV. INFORME DEL COMETE DE BIOÉTICA:
Glosado fs.143/147, luego de analizar los antecedentes de la causa, de haberse entrevistado con el médico de cabecera de la niña y con su abuela materna, actual representante legal de L. y haber observado a L. en Cámara Gesell, sus integrantes entienden que es imprescindible tener en cuenta la expresión de voluntad de continuar el embarazo, realizada reiteradamente por la niña y su actual representante legal, en razón de lo cual no estarían dadas las condiciones para encuadrar el caso en el art.86 del Cód. Penal, en ninguno de sus dos apartados.
Asimismo el Comité considera que el estado debe asumir su responsabilidad de asegurar el apoyo integral de la niña durante el embarazo y después del parto por el tiempo que lo requiera; e igualmente el apoyo integral de la familia de la niña.
Es firmado por unanimidad.
V. INFORME DE LA PERICIA PSÍQUICA REALZIADA EN CAMARA GESELL:
Dicho informa es agregado a fs. 148/150 de autos.
Refleja una intervención altamente profesional, interdisciplinaria y multisectorial.
Este cuerpo de peritos logró llevar a la práctica el tan declamado principio de la no revictimización de las víctimas de abuso sexual, por maltrato institucional.
El abordaje y las técnicas de pericia se efectuaron en la Cámara Gesell del Hospital Humberto Notti, en dos oportunidades, los días 10 y 11 del corriente mes y año.
L. y su abuela materna prestaron conformidad y la joven fue acompañada por las profesionales del G.A.R. que la venían asistiendo y con las que había logrado un vínculo de confianza en la relación médico-paciente. El día 11, la entrevista fue dirigida por la Lic. Patricia Moles, junto a las profesionales del G.A.R.
Las entrevistas fueron observadas desde el otro lado del vidrio, por las restantes peritos; los abogados de las partes; miembros del Comité de Bioética; y el suscripto.
El informe pericial resulta completo y técnicamente sólido.
Han evacuado el interrogatorio planteado en forma clara y concisa, vinculando cada una de las respuestas al todo como unidad: L. y su estado de salud.
Las profesionales actuantes, concluyeron que L. presenta indicadores compatibles con un abuso sexual crónico.
En relación con el riesgo para su salud psíquica, las peritos expresan que el embarazo no es una situación esperable para su edad, por lo que la afecta tanto física, como psicológica y socialmente, representando un hecho psicotraumático por sí mismo.
Ha instrumentado una serie de mecanismos de defensa que le permiten mantener el equilibrio psicológico. El riesgo se plantea en relación con la posibilidad de quiebre de dichos mecanismos, perdiendo su funcionalidad y por la consecuente irrupción de lo emocional en la vida psíquica sin recursos de elaboración.
La consecuencia posible es la destrucción yoica con riesgo de desarrollar patologías psiquiátricas graves tales como: psicosis y trastornos en el estado de ánimo, con conductas auto y heteroagresivas.
Esta desestructuración psíquica, puede acontecer en cualquier momento de su vida, lo que no está circunscrito necesariamente a circunstancias especiales tales como: aborto, embarazo, parto, puerperio, aunque pueden actuar como desencadenantes.
Remarcan que debe tenerse en cuenta la formulación explícita de L. de darle continuidad a su embarazo, ello está ligado a nivel manifiesto y conciente, al deseo de no dañar al feto, a lo que se agrega la posición de la abuela materna a través de su consejo de continuar con el embarazo, siendo la abuela para L. un "otro significativo" que opera desde un rol y función materna. Desde esta posición subjetiva no puede sostener un aborto.
POR LO QUE EL ABORTO EN EL MOMENTO ACTUAL REPRESENTA UN RIESGO INMINENTE DE DESESTRUCTURACIÓN PSÍQUICA.
La continuidad del embarazo si bien no descarta el riesgo otorga más tiempo para trabajar en un contexto terapéutico. Aconsejan incluir a L. en tratamiento psicológico y psiquiátrico especializado. Asistencia gineco-obstetra y activación de la red social familiar y comunitaria.
L. manifiesta su intención de continuar el embarazo y si bien se observa la influencia de circunstancias externas, esta influencia ha producido este efecto (continuar el embarazo) en tanto existe de base el deseo de no dañar al ser que contiene.
En cuanto a su estado o salud psíquica actual, las peritos la encuentrqn con un desarrollo global, acorde a su edad y demás circunstancias socio-familiares y culturales. No presenta alteraciones senso perceptivas, ni del curso ni del contenido del pensamiento. Atención, concentración y memoria conservadas.
Juicio crítico conservado en relación con su funcionamiento global. Se observa aplanamiento afectivo-emocional.
Detectan una estructura yoica frágil, vinculada a bloqueo del pensamiento reflexivo sobre sí misma y a la imposibilidad actual para expresar en palabras y actos sus afectos y emociones; surgiendo como figura significativa y de apoyo emocional su abuela materna.
Hacen hincapié en que los factores señalados como protectores (tratamientos, contención familiar y social, apoyo estatal, etc.
DEBEN GARANTIZARSE.
Por último, de no haber una buena evolución en el vínculo madre-hijo dejan planteada la posibilidad de la adopción.
Me siento profundamente gratificado de haber podido trabajar con un "equipo" de profesionales que asumieron el compromiso con la seriedad y la ética profesional que las especiales circunstancias del caso lo exigían, sin dejarse apurar, ni influenciar por las presiones ejercida desde el exterior y desde el propio interior de la trama, resultando la pericia, como no podía ser de otra manera, un aporte serio, imprescindible y valioso para la correcta resolución del caso.
Por todo ello, mi reconocimiento para la Lic. En Psicología y Dra. en Psiquiatria infanto juvenil Sonia Gonzalez Herrera. de la Dirección de Salud Mental del Gobierno de la Provincia de Mendoza; la Lic. En Psicología Marcela Gagua; del Instituto de la Mujer ; la Dra. Laura Hernandez ; la Lic.en Psicológía Patricia Moles, ambas del Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario del Fuero de Familia de esta Provincia de Mendoza.
VI. EL INFORME FAMILIAR Y SOCIO-AMBIENTAL:
Efectuado por el Lic. Carlos Marchevsky, jefe del área de Trabajo Social del Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario de los Juzgados de Familia.
Se trata también de un abordaje técnicamente completo y profundo del grupo familiar dentro del cual se encuentra insertada L. y de su entorno social.
Si bien resulta ser un grupo numeroso y de escasos recursos económicos, presenta un alto grado de socialización.
La vivienda se ubica en el Distrito de Russell, departamento de Maipú, Mendoza, de características paupérrimas. Si bien no resulta riesgoso para L. y su bebé, dista mucho de ser el ideal.
Se trata de un grupo familiar cerrado, con división de géneros, por un lado las mujeres y por el otro los hombres.
La abuela confirma su determinación de tener al niño (L.), contando con el apoyo de las tías.
Dentro del grupo, fuertemente endogámico, no se habla de sexo. Es decir que sus miembros no reciben información ni pueden volcar sus inquietudes.
Lo simbólico, ante la falta de la palabra, se transforma en real, a través de actos y conductas de contenido y trascendencia sexual por parte de los miembros de la familia.
Se trata de un grupo familiar que establece un lazo social fallido. La función paterna como elemento simbólico diferenciador, ordenador, e interdictor, funciona a medias. Las figuras masculinas son vistas y se presentan débiles, la señor Mirta asume el lugar y cumple la función que sin embargo obvia la principal diferencia interna del sujeto, la diferencia sexual, la diferencia de género, la diferencia entre feminidad y maternidad.
Si bien el profesional actuante entiende que la disfunción familiar genera vulnerabilidad, sin embargo considera que con una correcta orientación a todos los jóvenes del grupo, sumado el apoyo económico y material, las condiciones del grupo familiar se optimizarían positivamente.
En definitiva, el perito concluye opinando que a pesar de las limitaciones y disfunciones señaladas, ello no implica que el grupo familiar no resulte un factor de ayuda y contención para L., ya sea que se decida por la continuación del embarazo, o por su interrupción.
VII. EL DERECHO DEL NIÑO A SER OIDO Y A QUE SE TENGA EN CUENTA SU OPINIÓN:
Resulta evidente que la resolución del presente caso exige que, previo a cualquier consideración sobre si la situación de L. está o no comprendida en la norma de excepción punitiva del aborto (art.86 del C.P.), se analice el valor jurídico de la manifestación de voluntas realizada por la misma en el sentido de querer tener al bebé que está gestando y de que a éste no le ocurra nada dañino para su vida y/o su salud.
7.1. Conforme a la sistemática del Código Civil sobre capacidad de las personas, los menores impúberes son incapaces absolutos de hecho (art.54 inc.2).
El art.127 de dicho cuerpo legal establece que son menores impúberes los que aún no han cumplido catorce años, y se es menor de edad hasta los veintiún años cumplidos (art.126).
Los menores son representados para todos los actos de la vida civil por sus padres o tutores (art.57 inc.2).
La institución de la capacidad está regida por un principio general de interpretación por el que se afirma que la misma tiene por finalidad la "protección de los incapaces".
A su vez, para que un hecho humano entre en el campo jurídico, tienen que producir o incidir en los derechos de que es titular una persona (art.896), y para que ese hecho o acto jurídico se repute voluntario, debe ser ejecutado con discernimiento, intención y libertad (art.897).
Para que un acto jurídico lícito se repute efectuado con discernimiento se requiere en su autor, tener catorce años cumplidos (art. 921).
Es decir que desde esta estructura normativa, la expresión de voluntad de L. no tendería efecto jurídico alguno, siendo suplida por la voluntad de su representante legal necesaria.
7.2. Ahora bien, a partir de la incorporación de la Convención sobre los derechos de Niño a nuestro ordenamiento jurídico positivo por la ley 23.849/90 y más recientemente por la sanción de la ley nacional n°26.061/05, los cimientos de tal estructura normativa añeja, han experimentado un fuerte zamarrón al punto de que ya se alzan voces en el sentido de entender que tales normas se encontraría tácitamente derogadas en lo que contradigan a los nuevos postulados de la Convención , por tener ésta rango constitucional (art.75 inc.22C.N.) y por ser la ley nacional, una ley especial en materia de niñez y adolescencia y posterior en el tiempo.
Con meridiana claridad lo expone Mauricio Mizrahi en forma concisa: "...II) La ley establece el loable criterio de receptar la denominada ´capacidad progresiva` en lo relativo a los actos que el niño puede ejercer directamente (art.19, inc. a) y 24 inc. b); pauta que se desprende de la Convención Internacional que le atañe. Esta inserción también nos parece esencial, pues obligará a los jueces a no ajustarse al texto literal de los arts.54 y 55 del Código Civil, de manera que -al menos en cuanto a sus derechos personalísimos- los niños podrán ejercerlos por sí, y sin acudir a terceras personas; obviamente en función de su desarrollo y madurez. Se intenta superar así el paradigma capacidad-incapacidad, propio de la época pseudo-tutelar en el que se inscribe nuestro Código Civil. El concepto de la capacidad progresiva se sustenta tanto en la capacidad de derecho o de goce, como en la capacidd de hecho o de ejercicio. No estará sujeto a una edad cronológica determinada, sino que habrá que verificar en cada caso el discernimiento del niño, su madurez intelectual y psicológica, el suficiente entendimiento." ("Los derechos del niño y la ley 26.061" , La Ley 16/12/2005).
Como reiteradamente lo han expresado innumerables autores de prestigio nacional e internacional, la Convención sobre los Derechos del Niño significó un cambio fundamental de paradigma, pasando de la concepción "del niño en situación irregular" concebido como "objeto" de disposición por los adultos como forma de "protección" (sic), a la comprensión del niño como "sujeto" en todas sus posibles acepciones. Sujeto en cuanto ser humano, y por ende merecedor de respeto y dignidad. Sujeto para el mundo jurídico, en tanto persona titular de derechos y obligaciones, entre los que se destacan, por su especial condición evolutiva y madurativa, el derecho a ser oído en todo asunto judicial y/o extrajudicial en que sus intereses y derechos estén afectado o amenazados; a participar ampliamente en los procesos en que dichos intereses se ventilen; a que su opinión sea especialmente tenida en cuenta en dichos asuntos; a que al resolver los conflictos de intereses, sea especialmente considerado "el interés superior del niño"; a tener un abogado propio; a ser informado; etc., etc.
Efectivamente, la C.D .N. instaura como nuevo paradigma "el de la protección integral de derechos" partiendo de la concepción del niño como sujeto de derechos.
Esta idea ha quedado claramente plasmada en la Opinión Consultiva n°17 sobre la "Condición Jurídica del Niño" emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en agosto de 2.002: "Los niños no deben ser considerados ´ objeto de protección segregativa ´, sino sujetos de pleno derecho que deben recibir protección integral y gozar de todos los derechos que tienen las personas adultas, además de ´ un grupo de derechos específicos que se les otorga por la particularidad de que los niños se encuentran desarrollo´. No sólo se deben proteger sus derechos, sino también es necesario adoptar medidas especiales de protección, conforme ala rt.19 de la Convención Americana y un conjunto de instrumentos internacionales en materia de niñez". (Gil Dominguez; Fama y Herrera "Ley de Protección Integral", Ediar 2.007, p15).
En lo que nos interesa, su art.12 dice: "1. Los Estados partes garantizan al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional."
Explica Inés Weinberg que éste artículo establece que la opinión del niño debe ser debidamente tenida en cuenta, en consideración a la edad y al grado de madurez del mismo, constituyendo un colorario de la libertad de expresión, como representación externa del libre pensamiento, debiendo considerárselo como protagonista de su propia vida y no como un mero espectador que se beneficiaría, en el mejor de los casos, con las decisiones acertadas que podrían tomar sus mayores. (Convención sobre los Derechos del Niño, Rubunzal-Culzoni, p. 191/192).
Se discute cuál es la interpretación y alcance que corresponde darle a la expresión: "...en condiciones de formarse un juicio propio...", para algunos autores sería la edad de catorce años por ser la que el Código Civil fija para el discernimiento en los actos lícitos; para otros cabe fijarla en los diez años por ser la que el mismo código fija para discernir los actos ilícitos (art. 921 C .C.) y para otros dado que la Convención no establece una edad en concreto, el juez deberá evaluar en cada caso particular la capacidad de comprensión del niño en relación al asunto sobre el cual debe opinar, capacidad que estará dada en cada niño por el contexto familiar, socioeconómico y cultural en el que sea ha desarrollado, que indudablemente influyen directamente en la conformación de su personalidad, de su "modo de ser" en el mundo y en el grado madurativo intelecto-emocional.
La ley 26.061 viene a representar la adecuación de nuestra legislación interna a la C.D .N. de conformidad al compromiso asumido por los Estados partes en el art.4 de dicha Convención, y en su art.2 establece no sólo la obligatoriedad de su aplicación en todos los asuntos que involucren a niños hasta los dieciocho años de edad, sino que reafirma el derecho de los niños a "ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos", postulando que los ´ derechos y garantías` de los sujetos de la ley, son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intranigibles.
Dice Gil Dominguez y colaboradores que en un Estado Constitucional de Derecho, el orden público es -proveniente de la regla de reconocimiento constitucional-derecho imperativo, forzoso, no dispensable ni tampoco derogable por nadie (op. Cit., p.77, ref. Bidart Campos).
La ley 26.061 consagra el derecho a opinar y a ser oído, en estos términos, art. 24: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a : a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés. b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo..."
Evidentemente esta redacción mejora técnicamente a la del art.12 de la C.D .N., dado que éste último condicionaba el derecho-deber de escuchar al menor, a que éste tuviera juicio propio, y establecía la opción de escucharlo directamente o por medio de sus representantes legales o de los órganos competentes.
El artículo en comentario, no condiciona el derecho del niño a ser oído a ninguna aptitud cognoscitiva o de comprensión (juicio crítico), sino que en principio todo niño que pueda expresar una opinión -modo de pensar sobre un tema que lo concierne; valoraciones que pueden extraerse de dicho pensamiento; etc. debe ser escuchado en forma personal y directa, sin intermediarios (Cnf. Mizrahi, op cit), y en cualquier ámbito en que desarrollan su vida cotidiana (familia; escuela; club social; etc.) o en el que excepcional y circunstancialmente se vean involucrados ( judicial; salud; administración; etc.).
A su vez, el art.27 de la ley, completa y particulariza este derecho dentro del ámbito judicial y administrativo al prescribir: "Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte,[...] a) A ser oídos ante la autoridad competente cada vez que así lo soliciten las niñas, niños o adolescentes. b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que los afecte. c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine. d) A participar activamente en todo el procedimiento. e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte."
Dice Gil Dominguez en la obra que venimos glosando, que el art.27 resulta una de las disposiciones más relevantes de la ley, en tanto sienta las bases para poner en práctica el derecho de defensa de los niños y adolescentes (op. cit. p.433).
En autos se han respetados todos estos postulados, tanto L. como el nonato, han contado con patrocinio desde el inicio de la causa, y desde la resolución de fs.111 y vta., L. tiene un abogado y consecuentemente una autonomía procesal propia, distinta de la de su representante legal.
L. ha sido escuchada, no solo en forma personal por el suscripto en más de tres oportunidades en su lugar de internación (Hospital Notti), sino que también ha sido escuchada por el suscripto, los profesionales actuantes en la causa, los integrantes del Comité de Bioética y los peritos designados al efecto, en dos oportunidades, en Cámara Gesell; y además, desde su internación contó con el apoyo, contención y seguimiento permanente del Equipo Interdisciplinario del programa de Alto Riesgo (G.A.R.), compuesto por médicos, ginecólogas; psicólogas; psiquiátras, trabajadores sociales, etc, considerados uno de los equipos más altamente especializados de la provincia, en abordaje de abuso sexual y maltrato intrafamiliar en general.
En definitiva, en el presente juicio, se ha garantizado a todos los intervinientes en él, el derecho a la jurisdicción, comprensivo tanto, del derecho al acceso a la justicia; como el derecho al debido proceso legal y el derecho a la jurisdicción oportuna.
7.3. Ahora bien, cabe adentrarnos en el que resulta el aspecto medular y que consiste en establecer el valor y efecto jurídico que cabe darle en el caso concreto a dicha opinión o deseo expresado en éste caso por L., en el sentido de querer continuar con la gestación y de que el bebé de que es portadora no sufra ningún daño.
En este sentido se ha dicho que la opinión del niño "...bebe ser tenida en cuenta, considerada, e integrar ineludiblemente la motivación de la decisión, sin perjuicio de que puede o no seguirse. Debe acreditarse desde el punto de vista argumental y de la prueba rendida en la causa que la opinión o posición del niño resulta dañosa para sus derechos. La sentencia no motivada en éste sentido deviene en un acto de autoridad del mundo adulto. La evolución de las facultades a partir del crecimiento y la posibilidad o aptitud de formarse un juicio propio constituye el criterio de ponderación a la hora de decisión "(Pérez Manrique, R.C. "La participación judicial de niño...", cit por Gil Dominguez, ob. cit., p.449).
Esta valoración jurídica debe contemplar necesariamente, las pautas establecidas por el art.3 de la ley 26.061, en relación a qué se debe entender y en qué consiste el interés superior de las niñas, niños y adolescentes, como la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en la ley, debiendo respetar, entre otros, a) Su condición de sujeto de derecho; b) el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales. Estableciendo como regla de interpretación que, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
Es decir que el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta, se encuentra enhebrado con el principio rector guía del interés superior, constituyendo un modo objetivado de tal enunciado genérico e indeterminado.
En definitiva, la elección de una opción entre varias posibles para resolver el caso, conformará el principio rector del superior interés, si cumple con el requisito o condición previa, de que la niña, niño o adolescente haya sido escuchado en tal sentido.
A mayor grado de madurez y entendimiento en el asunto concreto que le atañe al niño, mayor es la incidencia que tal opinión tendrá en la decisión final y viceversa.
Refiriéndose al nuevo paradigma de la protección integral y los profundos cambios acontecidos desde entonces entre otros, en el ámbito familiar, dice María Fama, que dentro del seno de la familia, la formación de los hijos, se desarrolla a partir de una interacción entre el adulto y el niño, y no como efecto de una acción unilateral en la cual el hijo asume un lugar de sumisión como objeto de representación y control ilimitados por parte de sus pares. "Esta interacción se basa en la consideración de la personalidad y el respeto de las necesidades del niño en cada período de su vida, en su participación activa en el proceso formativo y en un gradual reconocimiento y efectiva promoción de su autonomía en el ejercicio de sus derechos fundamentales en función de las diferentes etapas de su desarrollo evolutivo. En efecto, a medida que el niño crece y es poseedor del pensamiento abstracto, adquiere discernimiento para comprender el sentido de sus acciones. De este modo, su valoración como sujeto de derechos en la relación paterno-filial, significa reconocer su opinión y colaboración en las materias que afectan a su persona " ("Vivir y Dejar Morir...", en Rev. Derecho de Familia , 2007.1, p.168 ).
En el mismo sentido se pronuncia la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, cuando al referirse al tema del derecho del niño a su propio cuerpo, aborda la dicotomía entre "capacidad" y "competencia", señalando que: "...tanto la edad como la discapacidad mental son cuestiones de grado, una persona puede tener aptitud para decidir sobre ciertas cuestiones y no sobre otras, ya que no siempre es necesario el mismo grado de comprensión y argumentación. [...] En suma, la autoridad parental decrece en un proceso dinámico, al mismo tiempo que el niño crece y logra autonomía personal. Hoy se afirma, incluso, que el derecho del niño a su propia determinación (self determination) es parte de los derechos de su personalidad " ("El Derecho del Niño a su propio cuerpo", en "Bioética y Derecho", Rubinzal-Culzoni, 2.003, p.110).
Sigue diciendo esta distinguida autora que, Capacidad es una noción usada principalmente en el ámbito de los contratos, y, por seguridad jurídica, las leyes establecen una edad determinada a partir de la cual se alcanza la mayoría de edad; y Competencia es un concepto que pertenece al área del ejercicio de los derechos personalísimos, que se va adquiriendo gradualmente, debiendo analizarse si el sujeto, en cada situación concreta, entiende o no, acabadamente lo que se le dice, cuál es el alcance de tal comprensión, si puede comunicarse, si puede razonar sobre las alternativas y si tiene valores para poder juzgar.
Cierra la idea razonando que la noción de consentimiento informado está unida a la noción de discernimiento y, consecuentemente, al de competencia; se trata de un"estado psicológico empírico en que puede afirmarse que la decisión que toma un sujeto es expresión real de su propia identidad individual, esto es, de su autonomía moral personal" (ídem, p.114/115).
Podemos decir como primera aproximación y dentro del marco conceptualmente delineado hasta ahora que, teniendo presente las lógicas limitaciones madurativas que presenta L. por su edad, las traumáticas circunstancias vividas y su ambiente socio-cultural de pertenencia, y previo ser debidamente informada por las profesionales intervinientes tanto del G.A.R, como por los peritos en Cámara Gesell, sobre el embarazo, el parto, la maternidad y el aborto -como así también de sus consecuencias-, que la misma en reiteradas oportunidades y sobre todo en el abordaje en Cámara Gesell, expresó y ratificó claramente su voluntad de no interrumpir el embarazo; de tener a su hijo y no darlo en adopción; de querer que al bebé no le pasara nada que pudiera ocasionarle un daño; que su abuela y tías le ayudarían a criarlo, etc.
Las peritos llegan a la conclusión de que si bien el disparador de dicho deseo fue un agente externo, el deseo de no dañar al ser que contiene es real.
Y tengo para mí que, cuando debidamente informada, supiera por los profesionales del G.A.R. de las implicancias del aborto sobre el bebé, hubiera decidido lo mismo.
En cuanto al estado psíquico, las peritos lo evalúan en términos generales como acorde a su edad cronológica, instrucción y ambiente socio-cultural de pertenencia; no presenta alteraciones senso-perceptivas, ni del curso ni contenido del pensamiento; juicio crítico conservado; presentando bloqueo al pensamiento reflexivo sobre sí misma.
Dentro de las limitaciones descriptas, L. pudo comprender que el aborto significaba hace cesar la vida del bebé, produciendo daños y sufrimientos en el feto como consecuencia de las técnicas o prácticas abortivas, la que por su edad y fisiología, no podía realizarse por cesárea, todo lo que se le explicó en su momento.
También corresponde señalar que se trata de una decisión sobre su propio cuerpo, de tipo invasiva y cruenta, que ponen en peligro su integridad, por lo que pertenece a la esfera de sus derechos personalísimos (Cf. Kemelmajer de Carlucci, op. cit. p.162) para lo cual, de tener competencia, resulta necesario su consentimiento informado, más allá que, según los casos deba concurrir además el de su representante legal.
A su vez, la abuela materna, investida hoy de la representación legal de su nieta, como medida de protección, ha manifestado personalmente al suscripto, en ocasión de visitar a L. en el Hospital Notti, su conformidad con respetar el deseo de su nieta de no abortar, y su compromiso de asumir su contención y cuidados.
Por último la madre de L., se presenta por sí, luego de conocido el dictamen pericial y el informe del Comité de Bioética, y adhiere al deseo de su hija de darle continuidad al embarazo y no abortar.
Por todo lo dicho, resulta indudable dar a la expresión de voluntad de L., en los términos de la sistemática del Código Civil, el efecto jurídico de un acto realizado con discernimiento (competencia) -arts.897; 898; 913; 914; 917-
7.4. Si bien es cierto que aun L. no está vinculada con el maternaje; que por su edad y drama existencial se encuentra en una situación de vulnerabilidad; del informe socio ambiental y familiar elaborado acabadamente por el Lic. Carlos Marchevsky, surgen recursos familiares y sociales que permitirían presumir una adecuada contención cualquiera fuera la decisión que se adoptara.
En igual sentido lo exponen las peritos en su informe pericial, al decir que si bien el embarazo presupone un riesgo, que no necesariamente actuaría como el desencadenante de una desestructuración yoica, da tiempo para poder trabajar terapéuticamente, indicando los cursos a seguir en tal sentido.
Por el contrario, el aborto representa un riesgo inminente de desestructuración psíquica, que puede sumirla en patologías psiquiátricas tales como: psicosis y trastornos en el estado del ánimo, con conductas auto y heteroagresivas.
Por todo lo argumentado resulta manifiestamente claro que el mejor interés de L. se corresponde con el respeto a su voluntad expresada en el sentido de querer continuar con su embarazo, tener a su bebé, y que el mismo no sufra ningún daño.
Dicha voluntad se encuentra reforzada por el consentimiento de su representante legal, la abuela materna, y por el de su madre en los restantes deberes derechos emergentes de la patria potestad que aún titulariza y ejerce.
VIII. EL ABORTO:
El aborto no punible está contemplado en la norma del art.86 del Código Penal Argentino; dice su texto en la parte que nos interesa: "...El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1°) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios
2°) Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto."
Resulta claro que, salvo el caso de la mujer idiota o demente, en todas las demás situaciones que puedan darse, se requiere como requisito ineludible, que el médico diplomado cuente con el consentimiento de la mujer embarazada.
Faltando el consentimiento informado de la mujer en cinta, el que no puede ser suplido por su representante legal, el médico no puede realizar el aborto, salvo si se dan los recaudos del estado de necesidad del art. 34, inc.3 del C.P. (Cf. Creus; Nuñez; Arias-Gauna; Fontan Balestra).
En consecuencia carece de toda utilidad práctica adentrarnos a analizar los demás elementos del tipo penal y su configuración, toda vez que, fuere cual fuere la conclusión a la que se arribe, faltando el consentimiento de la mujer en cinta, no puede haber aborto no punible y por ende, no podría autorizarse judicialmente el mismo.
Por ello, corresponde rechazar el pedido de interrupción del embarazo de L., oportunamente peticionado por su madre, en su representación.
IX. LAS MEDIDAS DE PROTECCION:
Teniendo en cuenta que la presente pretensión urgente se ha canalizado dentro de un proceso tutelar, conforme a la competencia oportunamente elegida por la interesada para su inserción jurisdiccional (arts. 53; 104; 105; 106, y cc. ley 6.354 y Ac. N°18.724 de la SC ), y sin perjuicio del nomen iure dado por la peticionante, en atención a la facultad de calificar las acciones otorgada al suscripto por el art.46 inc.9 del C.P.C. (iura novit curia), dado el modo en que se resuelve la pretensión y lo sugerido tanto por los miembros del Comité de Bioética, como por los Peritos, resulta imperioso disponer las medidas de protección que se consideren idóneas para proteger los derechos de la embaraza como los del nonato (art.75 inc.23 C.N.).
Como lo expresa María Angélica Gelli: "Así pues el art.75, inc.23, obliga al Estado argentino a proteger la vida del niño desde la concepción o el embarazo de la madre mediante leyes de seguridad social y todas las otras medidas legislativas o de otro tenor que aseguren, en primer término, su derecho a vivir, nacer y crecer. Sobre el punto, cabe la responsabilidad del estado, interna e internacional por la situación de grave carencia alimentaria y educativa que pueda padecer la niñez ("Constitución de la Nación Argentina , 3ª. Ed. LA LEY , 2005, p.726).
La delicada situación de vulnerabilidad en que se encuentra L. y su grupo familiar, y el riesgo que para su salud psíquica representa la continuidad del embarazo, el alumbramiento y la maternidad, tornan necesario organizar una estrategia de contención y apoyo que abarque todo los aspectos ( el económico-social; el de la salud y el de la educación) señalados como prioritarios para garantizar que la familia aglutinada de tras de la abuela materna, Doña Mirta Villalobos cuente con todos los recursos necesarios para poder asumir adecuadamente la responsabilidad de acompañar a L. y a su anunciado hijo en este delicado transe.
Las medidas y estrategias consistirán en:
9.1. Inclusión de L. en tratamiento psicológico-psiquiátrico, con orientación al grupo familiar en lo que resulte necesario. El ámbito de dicho tratamiento; la designación de los profesionales tratantes; las pautas y objetivos a los que deberá responder el tratamiento y su control quedará a cargo de la Dra. Sonia Gonzalez Herrera por encontrarse actualmente desempeñando funciones en la Dirección de Salud Mental de la Provincia , quien contará con amplias facultades para disponer lo que resulte necesario para cumplir con la labor encomendada, debiendo informar periódicamente al Juzgado sobre el estado y evolución del tratamiento; como así cualquier obstáculo o inconveniente que se presente para su normal desarrollo y/o que implique un riesgo para la salud psíquica de L..
9.2. La asistencia ginecológica-obstetra quedará a cargo de las profesionales en dicha especialidad del Hospital Humberto Notti, quienes fijarán el cronograma de controles.
9.3. A través del Ministerio de Desarrollo Humano, Familia y Comunidad, deberá disponerse: a) Un subsidio económico a favor de L. y su bebé, que le permita satisfacer las necesidades alimentarias y los gastos en salud que resulten de los tratamientos y controles a efectuar (medicamentos; consultas médicas; tratamientos etc.). El mismo deberá ser percibido por su abuela materna, hoy guardadora, doña Mirta Villalobos; b) Lo necesario para brindar al grupo familiar donde se inserta L. una solución habitacional urgente, que garantice el derecho a una vivienda digna (art.14bis C.N.). La concreción dicha solución no podrá exceder del plazo de sesenta días corridos a contar de la notificación de la presente, bajo apercibimiento de ley; c) Deberá designar un equipo de profesionales idóneos en el área social para que orienten, asesoren, apoyen, y realicen el seguimiento permanente del grupo familiar y en especial de L.; debiendo informar al Juzgado los días quince y treinta o hábil inmediato subsiguiente de cada mes, sobre la situación y evolución del grupo familiar en los aspectos de su incumbencia; y en forma inmediata cualquier hecho que consideren un riesgo para L. y su embarazo.
9.4. A través del Ministerio de Educación, se deberá disponer lo que resulte pertinente para garantizar a L. su derecho a la educación. A tal fin deberá asegurarle la continuidad escolar y el aprendizaje de los contenidos correspondientes al año escolar en curso. En su caso, el apoyo en el área sico-pedagógica, deberá previamente coordinarse y articularse a través de la Dra. Gonzalez Herrera a fin de no superponer ni desviar objetivos terapéuticos.
Para todos los casos, se deberán tener en cuenta los diagnósticos realizados en las pericias psíquicas y socio-familiar.
Los derechos fundamentales cuya garantía y efectivización se procura, se encuentran expresamente consagrados por los arts.8; 9; 14; 15; 17; 18; 26; y cc. ley 26.061.
Dispone expresamente su art.29. PRINICPIO DE EFECTIVIDAD. Los Organismos del Estado deberán adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley.
Por todo lo expuesto, normas, doctrina y fallos citados, Resuelvo:
I. No hacer lugar al pedido de interrupción del embarazo cursado por L. A. B..
II. Disponer la externación de L. del Hospital Humberto Notti, pudiendo ser retirada por su abuela materna, doña Mirta Antonia Villalobos, en su calidad de guardadora judicial.
III. Ordenar las siguientes medidas de protección para L. y el nonato:
3.1. Inclusión de L. en tratamiento psicológico-psiquiátrico, con orientación al grupo familiar en lo que resulte necesario. El ámbito de dicho tratamiento; la designación de los profesionales tratantes; las pautas y objetivos a los que deberá responder el tratamiento y su control quedará a cargo de la Dra. Sonia Gonzalez Herrera por encontrarse actualmente desempeñando funciones en la Dirección de Salud Mental de la Provincia , quien contará con amplias facultades para disponer lo que resulte necesario para cumplir con la labor encomendada, debiendo informar periódicamente al Juzgado sobre el estado y evolución del tratamiento; como así cualquier obstáculo o inconveniente que se presente para su normal desarrollo y/o que implique un riesgo para la salud psíquica de L..
3.2. La asistencia ginecológica-obstetra quedará a cargo de las profesionales en dicha especialidad del Hospital Humberto Notti, quienes fijarán el cronograma de controles.
3.3. A través del Ministerio de Desarrollo Humano, Familia y Comunidad, deberá disponerse: a) Un subsidio económico a favor de L. y su bebé, que le permita satisfacer las necesidades alimentarias y los gastos en salud que resulten de los tratamientos y controles a efectuar (medicamentos; consultas médicas; tratamientos etc.). El mismo deberá ser percibido por su abuela materna, hoy guardadora, doña Mirta Villalobos; b) Lo necesario para brindar al grupo familiar donde se inserta L. una solución habitacional urgente, que garantice el derecho a una vivienda digna (art.14bis C.N.). La concreción dicha solución no podrá exceder del plazo de sesenta días corridos a contar de la notificación de la presente, bajo apercibimiento de ley; c) Deberá designar un equipo de profesionales idóneos en el área social para que orienten, asesoren, apoyen, y realicen el seguimiento permanente del grupo familiar y en especial de L.; debiendo informar al Juzgado los días quince y treinta o hábil inmediato subsiguiente de cada mes, sobre la situación y evolución del grupo familiar en los aspectos de su incumbencia; y en forma inmediata cualquier hecho que consideren un riesgo para L. y su embarazo.
3.4. A través del Ministerio de Educación, se deberá disponer lo que resulte pertinente para garantizar a L. su derecho a la educación. A tal fin deberá asegurarle la continuidad escolar y el aprendizaje de los contenidos correspondientes al año escolar en curso. En su caso, el apoyo en el área sico-pedagógica, deberá previamente coordinarse y articularse a través de la Dra. Gonzalez Herrera a fin de no superponer ni desviar objetivos terapéuticos.
Para todos los casos, se deberán tener en cuenta los diagnósticos realizados en las pericias psíquicas y socio-familiar.
IV. Imponer las costas a la peticionante por resultar vencida (art.35 y 36 I del C.P.C.).
REGISTRESE. NOTIFIQUESE. CUMPLASE.
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